فایل داوري در تجارت الكترونيك در ایران و حقوق بين الملل

جزئیات و دریافت

این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

فهرست مطالب
چکيده    1
شرح موضوع و ضرورت تحقیق    2
بخش اول : داوری و شیوه های حل اختلاف در تجارت بین الملل و و تجارت الکترونیک
فصل اول :  مبانی ماهوی در تجارت الکترونیک    5
مبحث نخست: زمان و مکان ارسال ووصول ارتباطات الکترونیکی    5
گفتار نخست: زمان و مکان تشکیل قرارداد    5
بند نخست: آثار و نتایج مترتب بر تعیین زمان و مکان وقوع قرارداد    6
بند دوم: اختلافی بودن مساله و مبانی اختلاف    7
گفتار دوم: زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی در عهد نامه    9
بند نخست: زمان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی    10
بند دوم: مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی    15
گفتار سوم: حقوق تطبیقی    16
گفتار چهارم: حقوق ایران    17
بند نخست: زمان ارسال داده پیام    18
بند دوم: زمان دریافت داده پیام    18
مبحث دوم: دعوت به ایجاب    19
فصل دوم : داوری قراردادی    24
مبحث اول: شرایط و زمان اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی    24
گفتار اول: مفهوم ایجاب و قبول الکترونیکی    24
گفتار دوم: ایجاب و تشخیص آن از دعوت به معامله    26
مبحث دوم: شرایط و زمان اعتبار حقوقی ایجاب و قبول الکترونیکی    29
گفتار اول: شرایط ایجاب و قبول الکترونیکی    29
بند اول: اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی    30
بند دوم: مسائل و ابهامات موجود    31
گفتار دوم: زمان اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی    34
بند اول:  اهمیت تشخیص زمان اعتبار ایجاب و قبول    34
بند دوم: مبانی و تئوری های تشخیص زمان اعتبار قبول    35
بند سوم: تحلیل ماده 11 دستور العمل تجارت الکترونیکی اروپا    41
مبحث دوم: تشکیل اتوماتیک (خودکار) قرارداد    42
گفتار اول: مفهوم نمایده الکترونیکی    42
گفتار دوم: شناسایی قراردادهای اتوماتیک (مطالعه تطبیقی)    43
گفتار سوم: تحلیل حقوقی ایجاب و قبول اتوماتیک (خودکار)    45
بند اول: نماینده الکترونیکی به عنوان «وسیله»    46
بند دوم: نماینده الکترونیکی به عنوان «شخص»    48
مبحث سوم : مفهوم نمایندگی الکترونیکی    51
مبحث چهارم: بررسی چگونگی انتساب اقدام نماینده الکترونیکی به انسان    53
فصل سوم : قواعد تکمیلی درداوری در تجارت الکترونیک    54
مبحث اول : ادله اثبات و دلایل در داوری در تجارت الکترونیک و شرایط دلایل الکترونیکی و خصوصا امضا الکترونیک    54
گفتار اول :خصوصیات اسناد و ادله الکترونیکی    54
گفتار دوم : روش‌هایی برای خدشه وارد کردن به اصالت اسناد الکترونیکی    54
گفتار سوم : شرایط دلایل الکترونیک خصوصا امضا الکترونیک    55
گفتار چهارم : اقدامات و رای دادگاه    56
بند اول: دستورهای رسیدگی توسط دادگاه    56
بند دوم: دستورهای پیش از رسیدگی    56
بند سوم: شرایط ورود به شبکه در پروتکل دادگاه الکترونیکی    56
بند چهارم: شیوه اداره جلسه دادگاه الکترونیکی    57
بند پنجم: موضوعاتی که می توانند در دادگاه الکترونیکی مطرح شند.    57
بند ششم: پایان استفاده از دادگاه الکترونیکی برای یک موضوع با عنوانی خاص    57
بند هفتم: کد ورود    57
مبحث دوم: موقعیت آیین دادرسی حقوق دادگاه الکترونیکی در حقوق ایران    58
گفتاراول : مبانی شکلی در داوری در تجارت الکترونیک    58
گفتار دوم: داوری خلاء نهادی جامعه بین المللی را پر می کند.    59
مبحث سوم: داوری بازرگانی بین المللی و تحول ساختار جامعه بین المللی    65
گفتار اول: مراجعه به داوری بازرگانی بین المللی به جای دادگاههای دولتی    66
گفتار دوم :  رهایی داوری بازرگانی بین المللی از سلطه دولتها    71
بخش دوم:تجارت بین الملل و جایگاه تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل
فصل اول : تعاريف    76
مبحث اول: تجارت    76
مبحث دوم: حقوق تجارت    77
مبحث سوم : تجارت الكترونيك    77
فصل دوم : تاريخچه    80
مبحث اول: پیشینه تجارت الکترونیک    80
مبحث دوم : پیشینه تجارت الکترونیک و تقنین درباره آن    81
فصل سوم : منابع و انواع حقوق تجارت الکترونیک    83
مبحث اول : منابع حقوق تجارت    83
مبحث دوم: انواع تجارت الکترونیکی    83
گفتار اول: تجارت B2B – Business to Business    83
گفتار دوم: تجارت Business to Busines B2C    84
گفتار سوم: تجارت C2C consumer to consumer    84
گفتار چهارم: تجارت B2A Business to Administration    84
گفتار پنجم: تجارت C2A consumer to Adiminstration    84
بخش سوم :  تجارت بين الملل و مراودات بانکی در تجارت الکترونیک
فصل اول: تجارت الکترونیک و اصول حاکم بر آن    86
مبحث اول : تجارت الكترونيك    86
مبحث دوم : اصول حاکم بر حقوق تجارت الکترونیک    87
فصل دوم : اعمال بانكي تجارت الكترونيك در تجارت بين الملل و حقوق بين الملل و در ايران    88
مبحث اول : بانکداری الکترونیک    88
مبحث دوم: بانکدای الکترونیک در ایران    90
مبحث سوم: عملیات بانکدای الکترنوکی در سیستم بانکی کشور    91
مبحث چهارم: اجزای بانکداری الکترونیک در ایران    92
گفتار اول :انواع کارت ها    92
فصل سوم : روشهاي پرداخت و ضمانت اجرا و اثر آن در داوري    94
مبحث اول : روش های پرداخت الکترونیکی    94
گفتار اول : پول الکترونیکی    94
بند اول : مفهوم پول    94
بند دوم: مفهوم پول الکترونیکی    95
بند سوم – جریان پول الکترونیکی تهاتری    95
بند چهارم: ویژگیهای پول الکترونیکی    96
مبحث دوم : ضمانت اجرا در پرداخت هاي الكترونيك    96
گفتار اول: ضمانت اجرایی در زمینۀ چک های الکترونیکی    97
گفتار دوم: ضمانت اجرایی در زمینۀ کارت های اعتباری    97
گفتار سوم: سرقت جزئیات ذخیره شده کارت از رایانه بازرگان    98
گفتار چهارم: توصیه های در جهت مبارزه با خطرات پرداخت الکترونیکی    99
بخش چهارم : اعمال تجاري و امضاء الكترونيك و قرارداد الكترونيك
فصل اول : اعمال تجاری    102
مبحث اول : عقود تجاری    102
گفتار اول : عقود رضایی    102
گفتار دوم :  عقود تشریفاتی    103
گفتار سوم :بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی    106
مبحث دوم : قرارداد ها    107
فصل دوم : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی    108
مبحث اول : تشکیل قراردادهای الکترونیک    108
گفتار اول : مفهوم قرارداد الکترونیکی    108
مبحث دوم: اسباب وشرایط انعقاد قراردادهای الکترونیکی    110
گفتار اول: ابراز اراده    110
گفتار دوم: تشریفات انعقاد    113
مبحث سوم: شیوه های انعقاد قراردادهای الکترونیکی    114
گفتار نخست: انعقاد قرارداد از طریق «تلگرام»، تلکس، تلکپی  و یانمابر»    114
گفتار دوم: انعقاد قرارداد از طریق «پایگاه داده»    117
گفتار سوم: انعقاد قرارداد از طریق «پست الکترونیکی»    118
گفتار چهارم: انعقاد قرارداد از طریق «مبادله الکترونیکی داده ها»    119
مبحث دوم : اسناد قرارداد الکترونیک    120
گفتار اول: شناسایی و پذیرش اسناد الکترونیک    120
گفتار دوم: اعتبار اسناد الکترونیک    122
بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک.    122
بند دوم: اعتبار حقوقی و ارزش اثباتی اسناد الکترونیک    124
فصل سوم : امضاء الکترونیک    126
مبحث اول : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی    130
گفتار اول: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیک    131
بند اول: تعریف قرارداد الکترونیک    131
بند دوم: ماهیت قراردادهای الکترونیک    132
گفتار دوم: اعلام اراده از طریق واسطه های الکترونیک    133
بند اول: اعتبار داده پیام ها در ایجاد ماهیت حقوقی    133
بند دوم: ایجاب و قبول از طریق داده پیام های الکترونیک    136
مبحث دوم : قابلیت اجرایی قراردادهای الکترونیکی    142
گفتار اول: نتایج تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد    142
گفتار دوم: تعیین زمان و مکان تشکیل عقود غائبین    144
گفتار سوم: زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام ها     146
گفتار چهارم: اعتبار اسناد الکترونیک    152
بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک.    152
مبحث سوم : قواعد شکلی    155
گفتار اول: مسائل زمان    155
گفتار دوم: خطاهای الکترونیکی    156
گفتار سوم: ثبت    158
گفتار چهارم: قواعد راجع به مصرف کننده    158
مبحث چهارم: شیوۀ دادرسی در دادگاه الکترونیکی    159
گفتار اول: آئین دادرسی (حقوقی ) در دادگاه الکترونیکی    159
بند اول : تأمین و ارائه دلیل    159
بند دوم: مواردی که اصحاب دعوی بر آن تشویق می شوند.    160
فصل چهارم: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول    161
مبحث اول: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول    161
مبحث دوم: جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوا    162
مبحث سوم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای بسته    163
مبحث چهارم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای باز    166
مبحث پنجم: تعارض دلایل الکترونیکی با دلایل سنتی اثبات دعوا    170
نتیجه گیری    172
منابع:    173
الف: فارسی    173
ب: انگلیسی    175

 
  چکيده
امنیت حقوقی اولین دغدغه و نگرانی در مورد قراردادهای الکترونیکی در فضای مجازی می باشد. امنیت قراردادهایی که بصورت آنلاین با مشتریان خارجی منعقد می شود، بی تردید جنبه نگران کننده ی فعالیت کنونی تجارت الکترونیکی است. این امر هدف و انگیزه پژوهش حاضر است که به طور کامل به تعیین مرجع صالح رسیدگی و قانون قابل اعمال در قراردادهای تجاری الکترونیک با اعمال قواعد حقوق بین الملل خصوصی اختصاص یافته است. لازم به ذکر است موضوع این نوشتار همه پرسش ها و مسایل مرتبط با حوزه قراردادی را در بر نمی گیرد. در واقع این تحقیق در مورد مسئله (قانون قابل اعمال) و (مرجع صالح رسیدگی کننده) متمرکز می باشد. بنابراین، در این جا بحث از مسائل خاص اهلیت طرفین، شکل و شیوه اثبات سند و همچنین شیوه های پرداخت نمی باشد. این قبیل به مسائل مربوط به قواعد خاص تجارت الکترونیک (امضای الکترونیکی، پول الکترونیکی) است که از موضوع ما خارج است. همچنین بحث حق پدید آورنده و حقوق مرتبط با آن به علت داشتن قواعد خاص از موضوع پژوهش کنونی کنار گذاشته شده است.
کلمات کلیدی:   داوري - تجارت الكترونيك - حقوق بين الملل

شرح موضوع و ضرورت تحقیق
در حال حاضر فعالان بین المللی در زمینه داوری تجاری بین المللی معتقدند که روشهای سنتی داوری با حجم وسیع اختلافات تجاری بین المللی تطابق ندارد و نهاد دیگری که توان کافی برای حل و فصل مخاصمات بازرگای نوین را داشته باشد،باید جایگزین یا حتی الامکان مکمل سیستم داوری سنتی باشد و آن چیزی به غیر از داوری الکترونیکی نیست.نهاد اخیر که قریب به یک دهه از عمر آن می گذرد،همان مرجعی است که می تواند پا به پای شتاب و سرعت روزافزون مبادلات بازرگانی،فعالیتهای مربوط به انتقال تکنولوژی و تبعا دعاوی متعدد و پیچیده ناشی از آنها پیش برود اما بر سر راه این نهاد حقوقی موانع زیادی وجود دارد. از جمله در بحث شناسایی آرای الکترونیکی، یکی از شروط کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کتبی بودن موافقت نامه داوری است.
از یک طرف قراردادهای تجاری بین المللی به دلیل توسعه در عرصه ارتباطات تنوع شگرفی یافته اند و دستاوردهای فناوری جدید، جایگزین روش های نوشتاری شده و امروزه سخن از امضای دیجیتالی اسناد و مدارک الکترونیکی است. اما از طرفی شروط مربوط به شناسایی آرای الکترونیکی متاثر از کنوانسیون هایی است که در دهه های قبل مصوب شده اند یعنی زمانی که این مباحث تکنولوژیکی مطرح نبوده اند. فلذا در این مقاله به بررسی یکی از موانع اعمال چارچوب الکترونیکی بر موافقت نامه داوری الکترونیکی یعنی شرط کتبی بودن و بیان راه کارهای حقوقی آن می پردازیم.
امروزه اکثر روابط حقوقی تجاری که در زمینه بین المللی فعالیت می کنند متضمن موافقت نامه داوری  می باشند که در بردارنده تعهد طرفین رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری می باشد. قراردادهای داوری که پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد اصلی ایجاد می شوند و یا قبل از بروز اختلاف به عنوان پیش شرط داوری لحاظ می گردند، مقوله بسیار مهمی هستند که تدقیق در تنظیم آن از بروز مشکلات و موانع آتی جلوگیری می کند. در قانون نمونه آنسیترال کمیسیون سازمان ملل  برای توسع حقوق تجارت بین المللی و در قوانین داخلی کشورها شروطی مقرر گشته که تنظیم قراردادها بر اساس آن شروط باعث اعطای  قابلیت شناسایی و اجرای رای داوری می گردد. موافقت نامه داوری ذاتاً یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد. قراردادها یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند. علیرغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری، قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه، از دیگر قراردادها متمایز می شود. یکی از همین شروط ،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.
تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری ،بر اساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی از جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد که سالها قبل، تدوین شده اند.از شروط شناسایی احکام داوری در کنوانسیون اخیر آن است که موافقت نامه داوری به صورت کتبی باشد. در این کنوانسیون تصور اینکه اسناد روزی به صورت الکترونیکی باشند نشده بود؛ از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیون هایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می کنند به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم،به عبارت ساده تر نمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد و می توان آن را دارای ضمانت اجرای عرفی نیست دانست .از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همراه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد و در واقع این را باید اثر عینیت بر حقوق در این باره دانست. فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت. در این مقاله برای بررسی شرط کتبی بودن در قراردادهای داوری الکترونیکی ابتدا مفاهیم اولیه را مورد تجزیه و تحلیل  قرار داده و سپس به این شرط و راه حلهای آن در حقوق معاصر می پردازیم.

بخش اول : داوری و شیوه های حل اختلاف در تجارت بین الملل و و تجارت الکترونیک

فصل اول :  مبانی ماهوی در تجارت الکترونیک
زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی، دعوت به ایجاب و شروط قراردادی، از موضوعات این فصل، به عنوان حقوق ما هوی ارتباطات الکترونیکی است؛ که به ترتیب، در سه مبحث جداگانه، به توضیح هر یک پرداخته می شود.

مبحث نخست: زمان و مکان ارسال ووصول ارتباطات الکترونیکی
از آنجا که عهد نامه همانند اسناد دیگر، به دلیل اختلافی بودن مساله از ورود به بحث اختلافی زمان و مکان تشکیل قرارداد، خودداری نموده است، ما نیز به تبعیت از عهدنامه، و به دلیل جلوگیری از طناب و خارج شدن از موضوع، از بحث تفصیلی در این خصوص خوداری کرده و تنها به طرح مساله پرداخته ایم.در همین راستا، مبحث نخست، به زمان و مکان تشکیل قرارداد، مبحث دوم، به زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی، مبحث سوم، به بررسی مساله در حقوق تطبیقی و در نهایت مبحث چهارم به حقوق ایران، اختصاص خواهد یافت.

گفتار نخست: زمان و مکان تشکیل قرارداد
در موردی که ایجاب و قبول در یک مجلس بیان می شود و دو طرف در حضور هم تراضی می کنند، اشکال ممی در تمیز زمان و مکان وقوع عقد رخ نمی دهد؛ زیرا بین اعلام اراده ها فاصله نمی افتد؛ هر دو از ضمیر یکدیگر آگاه می شوند و بی درنگ از آنچه آفریده اند، بهره برداری می کنند. محل وقوع عقد نیز معین است ودر جستجوی قانون حاکم بر قرارداد و دادگاه صالح برای رسیدگی، تعارضی رخ نمی دهد.
همچنین است در جایی که دو طرف به هنگام پیمان بستن، جمع نمی شوند ولی نمایندگان آنها به گفتگو می نشینند و تراضی می کنند چرا که در چنین فرضی، عقد را نمیاندگان می بندند، چرا اینکه آثار آن عقد دامنگیر دو طرف اصیل می شود. به همین جهت در حقوق های سنتی و از جمله در فقه، مساله زمان و مکان وقوع عقد مطرح نبوده است تا مفتیان و دادرسان، درباره آن، نظری بدهند.
این اشکال ویژه زمان ماست که تجارت بین المللی رونق گرفته و داد و ستدها بین کسانی انجام می شود که دور از یکدیگرند و گاه تابعیت های متفاوت دارند. قردراد هایی که از طریق وسایل الکترونیکی منعقد می شوند، نیز غالباً مشمول چنین وضعیتی هستند. هنگامی که فروشنده ای با اعلام مشخصات قیمت کالا بر روی پایگاه اینترنتی خود، که در محل دیگری قرار دارند، قبولی می دهند، با توجه به تفاوت زمانی و مکانی اقدام های طرفین قرارداد، باید زمان و مکان ارسال و دریافت ارتباطات الکترونیکی معلوم گردد و همچنین مشخص گردد که قرارداد در چه زمانی و در کدام محل منعقد شده است؛ در غیر این صورت، عدم تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد، ابهامات و مسائل حقوقی زیادی را در روابط فیمابین طرفین موجب می شود.

بند نخست: آثار و نتایج مترتب بر تعیین زمان و مکان وقوع قرارداد
تحقق ماهیت عقد مانند پیدایش ماهیت هر موجود با هر دو بعد زمان و مکان محدود می شود، پس زمان و مکان تشکیل عقد از مختصات اصلی آن است که تعیین آن، نتایج حقوقی متعددی را دربر دارد؛ که در زیر به پاره ای از آنها اشاره می شود.
الف : اثار و نتایج مترتب بر زمان تشکیل قراردد
از جمله مهمترین آثار مترتب بر زمان تشکیل عقد، عبارت است از:
1 – با تعیین زمان تشکیل عقد، مبداء جریان آثار عقد مشخص می گردد. برای مثال، با تعیین زمان تشکیل عقد بیع عین معین، معلوم می شود که مبیع، از چه زمانی به مالکیت خریدار در آمده و منافع و نمائات مبیع، از چه زمان، متعلق به خریدار گریده است.
2 – با تعیین زمان انعقاد قرارداد، قانون حاکم ر عقد و روابط طرفین نیز مشخص می شود با در نظر گرفتن اصل عطف بما سبق نشدن قانون، وضعیت عقد و روابط عقدی طرفین، اصولاً تابع مقرراتی است که در زمان تشکیل عقد حاکمیت دارد، نه مقرراتی که بعداً وضع می گردد. برای مثال، طبق مقررات حاکم بر زمان انشای عقد، مشخص می گردد که عقد صحیح یا باطل یا غیر نافذ است و حقوق وظایف طرفین در برابر هم نیست به عقدی که تشیکل داده اند، چیست.
3 – از لحاظ اثباتی نیز نحوه اثبات قرارداد تابع قوانین حاکم بر زمان وقوع آن است. ماده 195 قانون آئیین دادرسی مدنی در این خصوص مقرر داشته است: «دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقام می شود، تابع قوانینی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده است...»
4 – با تشخیص زمان، چون دیگر ایجاب و قبولی باقی نمانده تا از آن رجوع شود؛ لذا یجاب کننده حق عدول را از ایجاب و قبول کننده نیز حق استرداد قبول خود را ندارند.
5- مکان تشکیل قرارداد نیز اصولاً تابع زمان وقوع آن است .
6- قاعدتاً زمان بندی مراحل پرداخت و تسلیم کالا، تاریخ وقوع قرارداد است؛ همچنان که به موجب بند ج ماده 33 عهدنامه (سی. آی.اس.جی)، فروشنده مکلف است کالا را ظرف مدت معقولی پس از انعقاد قرارداد، تحویل نماید.  و ...
ب: آثار و نتایج مترتب بر مکان تشکیل قرارداد
از جمله مهمترین آثار مترتب بر مکان تشکیل عقد، عبارت است از:
1 – با تعیین مکان تشکیل عقد در حقوق بین الملل خصوصی، قانون حاکم بر عقد و روابط طرفین، مشخص می گردد. زیرا مطابق با یک قاعده حقوق بین المللی خصوصی که در قانون مدنی ما نیز پذیرفته شده است، تعهداتی ناشی از عقود، تابع قانون محل وقوع عقد است
2 – تعیین دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی ناشی از عقد نیز یکی دیگر از آثار مترتب بر تعیین مکان تشکیل قرارداد است؛ بگونه ای که در مورد دعاوی تجاری و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده است، دادگاه محل وقوع عقد یکی از دادگاه های صالح برای رسیدگی به اختلاف است .